В Центральный районный суд г. Оренбурга 460048, г. Оренбург ул. Монтажников, 9
Заявитель: Косенко Олег Владимирович 460000, Оренбургская обл., Оренбургский район, п. Чкалов, ул. Северная 2/1
Представитель заявителя: Гусев Антон Петрович
Истец: Косенко Сема Рашкова 460000, г. Оренбург, пер. Славянский, 15
Ответчик: Косенко Олег Владимирович 460000, Оренбургская обл., Оренбургский район, п. Чкалов, у. Северная, 2/1
АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА
на заочное решение мирового судьи судебного участка № 2
Центрального района г. Оренбурга Трусовой Е.В.
от 27. 09. 2019 г.
Заочным решением мирового судьи судебного участка № 2 центрального района г. Оренбурга Трусовой Е.В. от 27.09.2019 г. удовлетворен иск Косенко С.Р. о взыскании с Косенко О.В. алиментов на содержание несовершеннолетнего сына Косенко В.О. в размере1/4 всех видов заработка заявителя с 05.07.2019 г. достижения ребенком совершеннолетия.
С указанным решением не согласен, полагаю его вынесенным с существенным нарушением норм процессуального и материального закона, а потому подлежащим отмене по следующим обстоятельствам.
1. В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК РФ решение мирового судьи может быть отменено или изменено в апелляционном порядке по основаниям, предусмотренным ст. ст. 362-364 настоящего Кодекса. В соответствии с ч. 2 ст. 364 ГПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене независимо от доводов кассационных жалобы, представления в случае, если дело рассмотрено судом в незаконном составе.
Иск был заявлен в суд по месту жительства истца. Поскольку истец проживает в г. Оренбурге по пер. Славянскому, на его место жительства распространяется юрисдикция судебного участка № 5 Центрального района г. Оренбурга. В должности мирового судьи участка состоит не судья Трусова Е.В., принявшая решение, а судья Рафикова О.В. При таких обстоятельствах, дело было рассмотрено судом в незаконном составе.
2. В соответствии с ч. 2 ст. 364 ГПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене независимо от доводов кассационных жалобы, представления в случае, если дело рассмотрено судом в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания.
Ответчику была вручена повестка о явке в суд ко дню заседания, в которой значилось, что он приглашается в суд в качестве ответчика по делу о расторжении брака. Поскольку рассматривалось дело не о расторжении брака, а о взыскании алиментов, судебная повестка признается оформленной с нарушением пп. 5 ч. 1 ст. 114 ГПК РФ. Таким образом, исходя из этой повестки, ответчика нельзя считать надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного разбирательства. При таких обстоятельствах суд не имел права рассматривать дело и тем более переходить к заочному производству. Дело было рассмотрено в отсутствие ответчика, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства.
Кроме того, дело рассматривалось в отсутствие представителя ответчика, также не извещенного о дате судебного заседания.
3. В соответствии с ч. 2 ст. 364 ГПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене независимо от доводов кассационных жалобы, представления в случае, если решение суда не подписано судьей или кем-либо из судей либо решение суда подписано не тем судьей или не теми судьями, которые указаны в Решении суда.
Из заочного решения следует, что оно вынесено судьей Трусовой Е.В.
В это же время под решением стоит подпись другого, судьи Труовой В.В. При таких обстоятельствах решение суда подписано не тем судьей или не теми судьями, которые указаны в решении суда.
4. В материалах дела имеются доказательства получения истцом на протяжении длительного времени алиментов на содержание сына Косенко В.О. от ответчика Косенко О.В. По устному соглашению сторон размер алиментов был определен в твердой денежной сумме 3 000,00 руб. Истец добровольно отказался от получения алиментов, закрыв соответствующий, расчетный счет. Полагаем, что это было сделано сознательно, чтобы увеличить размер алиментов, взыскиваемых по решению суда, по сравнению с первоначальным.
В соответствии с ч. 1,2 ст. 10 ГК РФ не допускаются действий граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
В случае несоблюдения требований, предусмотренных п. I настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.
В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 01.07.1996 г. при разрешении споров следует иметь в виду, что отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (ст. 10), в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам.
В мотивировочной части соответствующего решения должны быть указаны основания квалификации действий истца как злоупотребление правом.
При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись веские материальные основания для отказа в иске, которым он не дал правовой оценки в нарушение требований ст. 363 ГПК I РФ, не применив закон, подлежащий применению.
Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о необходимости отмены вынесенного заочного решения и вынесения нового решения об отказе в иске.
Из копии сопроводительного письма следует, что заочное решение было направлено ответчику только 01.10.2019 г., тж. до 08.10.2019 г. у ответчика было право заявить об отмене решения. Именно с 08.10.2019 г. начинает отсчет 10-дневный срок на подачу апелляционной жалобы.
Вопрос о взыскании госпошлины по апелляционной жалобе не должен рассматриваться, поскольку само исковое заявление, на основании которого было возбуждено производство по делу, не подлежит оплате госпошлиной.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328. 329. 330 ГПК РФ,
ПРОШУ:
- Заочное решение мирового судьи судебного участка № 2 Центрального района г. Оренбурга Трусовой Е.В. от 27.09.2019 г. о взыскании с Косенко О.В. в пользу Косенко С.Р. алиментов на содержание несовершеннолетнего сына Косенко В.О. в размере 1/4 всех видов заработка заявителя с 05.07.2019 г. до достижения ребенком совершеннолетия отменить.
- Вынести по делу новое решение, которым в иске отказать.
- Судебные расходы возложить на истца.
Приложение: - Копия обжалуемого решения.
- Копия сопроводительного письма.
- Доверенность представителя.
- Копия жалобы — для истца.
Представитель заявителя жалобы Гусев А. П.