Конституционные гарантии на квалифицированную помощь профессионального адвоката распространяются на любое лицо попавшее под уголовно-процессуальное преследование. Что не зависит от его правового статуса в процессе, будь то задержанный или подозреваемый, обвиняемый, коль скоро их личная свобода подвергается ограничениям, тем самым вызывая обязанность государства в соответствии с Основным Законом, предоставить защитника прав – адвоката.
Как сказано в Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П : «Право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».
Необходимо отметить, что момент допуска адвоката в дело не совпадет с моментом возложения на себя обязанности защищать, то есть функции защиты, так как защита начинается раньше, а именно момент принятия на себя защиты адвокатом — это момент подписания соглашения между доверителем и адвокатом на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Данное соглашение является основой осуществления адвокатской деятельности, как указано в ч. 1 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в том числе и в качестве защитника. Если защита принята адвокатом, то он уже не может отказаться от нее (ч. 7 ст. 49 УПК РФ и п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Адвокат-защитник может участвовать в уголовном деле как по приглашению, так и по назначению.
Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). По просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника обеспечивается должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство. При наличии такого обращения указанное лицо обязано принять меры для информирования конкретного адвоката, названного обвиняемым (подозреваемым), либо направить соответствующее уведомление в юридическую консультацию или адвокатское бюро. Таким образом, под приглашением защитника к участию в уголовном процессе следует понимать достижение договоренности (соглашения) между обвиняемым и профессиональным адвокатом.
Замена защитника осуществляется в порядке установленным ч. 3 ст. 50 УПК РФ. В ней закреплено, что «… в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ».
Назначение защитника производится путем направления следователем, дознавателем или судом соответствующих уведомлений в адрес территориальных адвокатских образований, внутри которых уже происходит распределение дел и дела попадают конкретным адвокатам. Поскольку такая работа выполняется без оплаты со стороны подзащитных, расходы адвокатам должны компенсироваться за счет средств федерального бюджета.
Защитник может участвовать по назначению в двух случаях:
а) когда по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом (ч. 2 ст. 50 УПК РФ);
б) и случаях, предусмотренных ч. 1 настоящей статьи (ст. 51 УПК РФ — перечислены случаи обязательного участия защитника), защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивают участие защитника в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 51 УПК РФ).
В отношении защиты адвокатом по назначению, как отмечает Кондрат И.Н. 17 существует ряд проблем теоретического и практического характера. Более резкую оценку деятельности адвокатов по назначению и ситуации с институтом назначения защитников в уголовном процессе, высказывают Воронов А.А.и Роньшин С.А в своей статье о проблемах защиты адвокатами по назначению , оценивая ситуацию от «неутишительной» до «угрожающей правам граждан».
Причины сложившейся ситуации авторами видятся в существовании корпоративных взаимоотношений между следователями (дознавателями) и адвокатами, готовыми им помогать, стремясь к собственному обогащению, существованию института так называемого «карманного адвоката», что нарушает права граждан на квалифицированную юридическую помощь, а по существу прямое нарушение закона самими же такими защитниками.
С другой стороны проблемы, низкий уровень защиты по назначению вызван незаинтересованностью адвокатов и в большей степени, наиболее профессиональных и успешных из них в такой деятельности. Когда размер получаемого ими вознаграждения устанавливается не по их соглашению с доверителем, а по установленной норме, что может в разы отличаться от получаемых ими гонораров по соглашению с подзащитным. Так, основной проблемой обвиняемых остается отсутствие либо недостаток денежных средств, вследствие чего они не могут заключить договор с адвокатом по своему выбору и вынуждены соглашаться на приглашение следователем так называемого «бесплатного адвоката», то есть защитника по назначению.
Как уверяют опытные и преуспевшие адвокаты: на практике адвокаты по назначению — это в основном лица, либо недавно пришедшие в адвокатскую палату и не имеющие еще достаточной клиентуры и, как следствие, больших гонораров, либо плохо подготовленные и поэтому не имеющие заработка, то есть вынужденные зарабатывать путем участия в делах по назначению следователя либо судьи. Адвокаты, пользующиеся авторитетом в своей области, не нуждаются в подобных «незапланированных» делах, более того, такие дела мешают им работать с клиентами по договору, поскольку отнимают время. Поэтому данная категория адвокатов стремится любыми путями передать назначенные государственными органами дела вышеупомянутым категориям адвокатов.
В результате часть дел, проходит стадию предварительного расследования при фактическом отсутствии защиты обвиняемого, но при формальном присутствии защитника. В итоге нарушается право обвиняемого на защиту, поскольку защитник лишь присутствует при проведении процессуальных действий, не оказывая какой-либо реальной юридической помощи, будучи не заинтересованным в успехе своей деятельности в качестве защитника по конкретному делу. В этом случае юридическая помощь, и в большей мере на стадии досудебного производства, сводится к формальному участию адвоката и тем самым формальному обеспечению государством права обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи.
Инициируемую правоохранительными органами защиту по назначению, по-видимому не безосновательно, критикуют за внепроцессуальную взаимосвязь с обвинением, выражающуюся в достигнутых между защитой и обвинением договоренностях о судьбе уголовного дела с двусторонней экономической заинтересованностью. Упростив: следователь назначает «своего» адвоката, который делится с ним вознаграждением и не имеет своих амбиций в разрешении уголовного дела. С другой стороны, в силу достигаемого принципа состязательности сторон, следователи не станут назначать высококвалифицированных адвокатов, дабы не проиграть в своей позиции в судебном разбирательстве.
Как выразилась замминистра юстиции Елена Борисенко, выступая в президентском Совете по развитию гражданского общества и правам человека, обсуждая вопрос о возможной адвокатской монополии на рынке юридических услуг:
«Качество той защиты, которую представляют адвокаты по назначению, оставляет, мягко говоря, желать лучшего».